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PPP合同提前终止问题法律分析

来源:市场参考网时间:2019-08-16 13:53:44
导读: 对于无法继续履行的停滞项目,应当解除合同,也就PPP项目提前终止。对于提前终止,我最近做了一点研究,现在就提前终止的事由、提前终止的补偿等问题,谈一下个人看法。
 近几年来国内PPP项目陆续签约落地,根据财政部PPP综合信息平台统计数据,目前已经签署约6000份PPP合同。但签约只是PPP项目的开始。我们知道PPP项目法律关系复杂,作为项目最重要的法律文件,PPP合同也是异常复杂。复杂的合同执行中出现问题也就不新鲜。我们见到较多较大的问题主要有如下几个方面。一是项目停滞,已经没有履行的可能,原因可能有多种,如项目被放弃、更改模式、未能入库、融资无望等。二是合同执行中发生变化,如投资超支、建设或运营内容调整等。三是各方执行合同中的日常管理问题,如政府方如何考核项目绩效,对项目监管到何种程度,政府出资代表委派的董事监事在项目公司的角色等等。

对于无法继续履行的停滞项目,应当解除合同,也就PPP项目提前终止。对于提前终止,我最近做了一点研究,现在就提前终止的事由、提前终止的补偿等问题,谈一下个人看法。

一、PPP合同可以随意提前终止吗?

我们知道,绝大多数PPP项目合同是通过政府采购程序签订的。无论是公开招标,还是竞争性磋商或竞争性谈判,都属于政府采购程序。那么,经政府采购程序签订的合同就属于政府采购合同,《政府采购法》第四十三条规定,“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”

既然是政府采购合同,就要受《政府采购法》关于合同变更、终止规定的约束。《政府采购法》第五十条规定,“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任,双方都有过错的,各自承担相应的责任。” 规定很明确,不仅对供应商有约束,对采购人(政府方的实施机构)也有约束。这样规定的目的当然是为了严格执行预算法、约束政府采购行为,避免出现政府部门的任意作为。

该规定对PPP合同也是适用的。有了这样的约束,就要求政府方在项目策划和准备阶段做足功课,对于项目的必要性、采用PPP模式的必要性、可行性等充分论证。不能够前期决策过于随意,合同签订后发现项目不该上再去解除合同。我本人就听说过有的地方在某项目建成后为了给新的PPP项目腾出财承空间而和社会资本解除合同并退库,再根据协商结果支付补偿金。这种做法实际上违背了《政府采购法》的规定,存在一定的违法风险。

当然,政府采购合同也不是绝对不允许提前终止。如果客观情况确实发生了变化,导致合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,合同还一定要终止。例如,原来有的一级公路是收费公路,采用了PPP模式实施。后来因国家政策要求这个项目不得再继续收费。那么这样的PPP合同就需要提前终止。另外,许多项目在签约后出现了违约情形,如征地拆迁拖延、融资不到位等。如果违约情形严重到足以导致合同目的不能实现的,或者依据PPP合同约定达到解除条件的,守约方提出解除合同要求,符合《合同法》关于合同解除的规定,也是合法解除合同的行为。

二、PPP合同提前终止后政府都必须收回项目设施吗?

财政部2014年发布的156号文附了一件《PPP项目合同指南(试行)》(以下简称“合同指南”)。合同指南第十八节“违约、提前终止及终止后处理机制”中可能导致“项目提前终止的事由”包括:(1)政府方违约事件,(2)项目公司违约事件,(3)政府方选择终止,(4)不可抗力事件。

合同指南“终止后的处理机制”提到了回购义务。“在PPP项目终止后,政府可能并不一定希望全盘回购已经建成或者正在建设的项目设施。但如果政府方有权选择不回购该项目,对于项目公司而言可能是非常重大的风险。因为项目公司不仅将无法继续实施该项目并获得运营回报,甚至无法通过政府回购补偿收回前期投资。鉴此,在PPP 项目合同中,对于回购的规定一般会比较谨慎。实践中,通常只有在项目公司违约导致项目终止的情形下,政府才不负有回购的义务而是享有回购的选择权,即政府可以选择是否回购该项目。但对于一些涉及公共安全和公众利益的、需要保障持续供给的PPP项目,也可能在合同中约定即使在项目公司违约导致项目终止的情形下,政府仍有回购的义务。”

需要说明的是,合同指南不是法律,也不是行政法规,连部门规章都算不上,也就是它没有规范的效力,只是供大家借鉴的。另外,法律法规和PPP相关政策对于PPP合同提前终止后政府是否必须收回项目设施也没有规定。所以,解答这个问题只能看PPP合同关于提前终止是如何约定的。合同约定了政府要收回,就依据合同收回设施,如果没有约定,就要根据项目特点了。民生必须的且没有替代品的公共服务项目,政府恐怕只能收回。

还有一种情况应该算是我国PPP独有的特色吧。我看到近几年许多PPP项目采取了一种项目资产权属归政府的处理方式。例如,合同约定项目用地划拨给政府单位,项目资产归政府方所有,项目公司只依据PPP合同享有运营权、收费权。那么,这种情况下PPP合同提前终止根本不存在政府收回项目设施的问题了,因为设施本身就在政府手上。

三、提前终止且政府收回项目设施的如何补偿社会资本?

现在来到第三个问题,合同解除了,已经建成或在建的项目设施也归政府了,项目公司或社会资本能够得到补偿吗,如何计算补偿?这个问题结论很简单,依据合同约定处理。但是,多数前期方案设计和合同谈判期间都不大考虑这个问题。我在财政部PPP综合信息平台项目库公开资料中简单搜了一下,发现确实问题很大,验证了关于前期对此考虑较少的判断。接下来我把反映出来的问题简单介绍一下。

第一个问题很低级,但很普遍,是条款引用错误(我查询的三个案例中有两个采用条款引用方式,全部出现错误)。许多PPP合同的提前终止补偿条款用表格形式,区分政府违约、项目公司违约和不可抗力等不同情况下的补偿标准。例如,某项目提前终止补偿条款内容如下:

 
序号 终止事件 补偿金额
1 第15.1条款规定的事件 0.3A
2 第15.2条款规定的事件 A+B
3 第14.1.2(a)、(b)、(c)、(d)条款规定的事件 0.5(A-C)
4 第14.1.2(e)和(i)条款规定的事件 A-C+0.4B
显然,按照正常理解,四个序号应当是四种导致合同提前终止的不同情况,因此补偿标准有差别。但是,当我查找引用的相应合同条款时发现,15.1条、15.2条、14.1.2条根本不是项目提前终止相关条款,而风马牛不相及的其他条款。虽然能够理解当时错误出现的原因(应当是增减条款导致条款序号变化),也明白这不是什么要紧的错误,但如果这个项目提前终止,这个问题将给双方当事人带来很大的困难。特别是当这个合同需要到法庭或仲裁庭解除时,恐怕很难让双方对补偿条款达到新的一致意见。

第二个问题是专业水平问题,也不少见,是补偿公式使用的概念定义不准确。大部分的PPP合同在提前终止补偿条款中会用公式表示补偿金计算方法(如上文表中的0.3A、A+B等),然后在下面的条款中再定义公式中每个字母的含义。

举例来说,某PPP合同提前终止补偿条款约定,在运营期因政府方违约而解除合同的,补偿金为A2+B。其中“A2”被定义为“乙方尚未收回的政府购买服务费在提前终止当年的现值”。这个定义中的“政府购买服务费”是否仅指项目的建设成本及投资回报,是否按未经绩效考核的数值考虑,以及在合同付费条款是否使用了同一概念姑且不论,仅深入考虑一下“现值”就会发现问题。大家知道,现值是个财务概念,也称折现值,是指把未来现金流量折算为基准时点的价值,用以反映投资的内在价值。那么大家会发现两个问题,一是“提前终止当年”不是一个时点,计算现值需要具体到某一天,这只能是产生争议了大家再谈判折现到哪一天了。二是要计算现值必须使用折现率,折现率的大小对于合同双方来说关系到补偿金额的多少(相差一个百分点可能影响几千万),而定义中并未进一步明确折现率用哪个。即使合同付费条款中计算“政府购买服务”时明确了折现率,在补偿条款中也不能当然地默认为同一折现率,况且本合同前面也没有提到折现率。我只能说,这样的合同编制深度充其量也就是个实施方案的深度,只定了大的原则,对于执行中具体细节没有深入考虑,很可能给未来合同当事人带来巨大的风险。

还有其他一些问题。有的补偿条款设计不公平、不合理,而且应当不是合同当事人的本意,而是因为专业能力所限未能有效表达。例如有的PPP合同提前终止补偿条款约定因不可抗力提前终止的,损失各担50%,但其不可抗力定义中包含了本级政府不可控的政策法律变更及行政征收。这显然对社会资本不公。还有的补偿条款未对补偿金支付时间做出约定,等等。这里就不再多说。

最后,提一点个人建议。PPP是一种新的项目投资模式,区别于传统政府投资模式的最重要的一点即是合作投资。PPP合同是双方合作的基础文件。虽然大家对前期的实施方案、物有所值评价、财政承受能力论证都很重视,但那毕竟是前期政府方的单方行为。合同才是能够约束合作双方的法律文件,其重要性不言而喻。因此,我建议项目各参与主体重视合同文本。不仅在合同签订前重视,合同签订后也要重视。比如,合同签订后应当有个交底过程,由前期业务开发部门交给合同执行部门。交底的同时应当对合同有个详细的审查(必要时借助外部专业机构),把问题都找出来,有必要的话尽快启动合同修订程序。如果暂时没必要修订合同或修订合同难度过大,就把问题先记录下来,等后续合同执行中项目出现变化而有必要修订合同时再把前期问题一并解决。(文/姚海林  北京诺德律师事务所)


 
 
 
( 责编:宣言)

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